La Tercera Sala de la Corte Suprema confirmó la sentencia apelada de fecha 22 de abril de 2020, declarando que el Departamento de Extranjería y Migración actuó de manera arbitraria e ilegal al rechazar la solicitud de regularización migratoria presentada ciudadana colombiana – fundado en no haberse acompañado Certificado de Antecedentes Penales del país de origen dentro de plazo –, y declarar vigentes resoluciones de expulsión dictadas en 2011 y 2015, sobre las cuales se ha producido el decaimiento del acto administrativo.

El fallo del máximo Tribunal del país impide la expulsión de la recurrente mientras no se resuelva su solicitud de regularización de acuerdo con la Resolución Exenta N° 1965 de 2018 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

Texto del fallo

Primero: Que en estos autos Rol N° 50.696-2020 doña L.S.C., por sí y en representación de su hijo menor de edad, deduce recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dictación de la Resolución Exenta N° 147104 de 31 de mayo de 2019, que rechaza su solicitud de regularización migratoria y otorga validez a la Resolución Afecta N° 132 de 8 de abril de 2011 y a la Resolución Afecta N° 62 de 16 de marzo de 2015, que ordenaron su expulsión del territorio nacional por infracción al Decreto Ley N° 1094 de 1975; acto que, según acusa, es ilegal y arbitrario y que conculca la garantía prevista en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide acoger el recurso y dejar sin efecto el acto administrativo cuestionado, de manera que se le permita solicitar su regularización migratoria conforme a derecho, con costas.

Por sentencia de veintidós de abril de dos mil veinte, la Corte de Apelaciones de Temuco acogió el recurso y dejó sin efecto las tres resoluciones mencionadas precedentemente, ordenando a la recurrida otorgar a la actora residencia provisoria mientras se tramita la regularización de su situación migratoria, con todos los antecedentes allegados a estos autos.

En contra de dicha resolución se alzó el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través del respectivo recurso de apelación.

Segundo: Que la cronología de los hechos en que incide el presente recurso puede resumirse de la siguiente manera:

A. La recurrente, de nacionalidad colombiana, ingresó al país con fecha 30 de abril de 2011, de manera clandestina, esto es, eludiendo el control fronterizo migratorio, permaneciendo en Chile en diferentes ciudades hasta el año 2015, en que decidió retornar a su país de origen.

B. Con fecha 9 de abril de 2015 la actora ingresó nuevamente al territorio nacional, en forma clandestina, iniciándose en su contra una investigación penal por eventual infracción al Decreto Ley N° 1094 de Extranjería, la cual terminó con el desistimiento de la acción penal y el sobreseimiento definitivo de rigor.

C. Por Resoluciones Afectas N° 132 de 8 de abril de 2011 y N° 62 de 16 de marzo de 2015, la Intendencia de la Región de Tarapacá ordenó la expulsión de la recurrente del territorio nacional, por infringir lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto Ley N° 1094 de Extranjería.

D. El 7 de abril de 2017 la actora concurrió a las dependencias de la Policía de Investigaciones, con la finalidad de autodenunciarse y regularizar su situación migratoria, siendo notificada en ese acto de los decretos de expulsión singularizados en el literal que antecede; solicitando la recurrente con fecha 23 de junio de 2017 la reconsideración de dichos actos administrativos.

E. El 24 de abril de 2018 la protegida solicitó regularizar su situación migratoria conforme a las disposiciones contenidas en la Resolución Exenta N° 1965 de 9 de abril de 2018 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, requiriendo esta última repartición pública que la actora acompañara el certificado de antecedentes penales de su país de origen, debidamente apostillado.

F. Con fecha 14 de junio de 2018 la actora dio a luz, en Chile, a su hijo G.I.P.S., de actuales dos años.

G. Por Resolución Exenta N° 147.104 de 31 de mayo de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración, se rechazó la solicitud de regularización migratoria, fundado en que la solicitante no acompañó el certificado de antecedentes penales de su país de origen en el plazo otorgado por la Administración, declarándose la vigencia de las Resoluciones Afectas N° 132 y N° 62, que ordenaron la expulsión de la recurrente del territorio nacional.

Tercero: Que, para resolver el asunto en examen, es preciso considerar que de acuerdo con el Derecho Internacional los Estados tienen la facultad para expulsar a los extranjeros que residen en su territorio, regla que se encuentra bien reconocida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia internacional, así como en la jurisprudencia interna de la mayoría de los Estados (Vgr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03 sobre Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, de 17 de septiembre de 2003; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Nadege Dorzema y otros v. República Dominicana, sentencia (fondo, reparaciones y costas) de 24 de octubre de 2012; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Vélez Loor v. Panamá, sentencia (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) de 23 de noviembre de 2010.

Cuarto: Que, asimismo, se hace necesario destacar que la expulsión no tiene en sí misma la naturaleza de una sanción penal (aunque podría tenerla y, de hecho, la tiene en el caso del artículo 34 de la Ley N° 18.216), sino que se trata de un acto de carácter administrativo. Además, los Estados gozan respecto de la expulsión de un importante margen de discrecionalidad. Sin embargo, es incuestionable que la facultad de expulsar extranjeros está sometida a limitaciones que emergen tanto del derecho interno como del derecho internacional.

Quinto: Que, tratándose del derecho internacional, algunos de esos límites dicen relación con “la prohibición del abuso de derecho, el principio de la buena fe, la prohibición de adoptar medidas arbitrarias, y el trato mínimo debido a los extranjeros. Igualmente, se ha afirmado que el derecho de expulsar debe ser ejercitado en los límites de su función y propósito, y que está sometido al requerimiento de justificación, aunque el Estado goce de un cierto margen de apreciación al respecto” (Fernando Arlettaz, La expulsión de extranjeros en el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Volumen 49, Issue 2016, página 17).

Otras limitaciones emanan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, el artículo 22 N° 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley”. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe en su artículo 13 que “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”.

Sexto: Que, en el derecho interno, los extranjeros gozan de todos los derechos garantizados en el artículo 19 de la Carta Fundamental, en igualdad de condiciones que los nacionales, salvo las distinciones expresamente establecidas por la ley. Interesa destacar, para los efectos del presente recurso, el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía un racional y justo procedimiento, previstos en los incisos 1° y 6° del numeral 3 del mencionado artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Desde el punto de vista legal, además de las disposiciones contenidas en el Decreto Ley de Extranjería, y siendo la expulsión una medida esencialmente de carácter administrativo, es claro que los actos que la dispongan deben cumplir con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11, inciso segundo, y 41, inciso cuarto, ambos de la Ley N° 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administración del Estado. Se debe reconocer, incluso, que el estándar de motivación es especialmente intenso cuando se refiere a la expulsión de extranjeros, no sólo porque se trata de un acto de contenido desfavorable para el administrado, sino, especialmente, debido a la normativa internacional que otorga protección a los migrantes.

Séptimo: Que, atendidos los contornos de la controversia, en la especie se ha producido lo que en doctrina se conoce como decaimiento del acto administrativo, respecto de las Resoluciones Afectas N° 132 de 2011 y N° 62 de 2015, que en su momento ordenaron la expulsión de la recurrente del territorio nacional por infracción a lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto Ley de Extranjería. Sobre el tópico, esta Corte ha sostenido que el decaimiento consiste en “(…) la extinción de un acto administrativo, provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo” (CS Rol N° 7554-2015).

En el caso de marras tales circunstancias sobrevinientes son, indudablemente, el nacimiento del hijo de la actora, que sólo tiene dos años, por lo depende completamente de ella; y la situación de pandemia por COVID-19 que afecta a nuestro país y al mundo, manteniéndose cerradas las fronteras de la mayoría de los países, salvo casos excepcionales.

Octavo: Que, además, el fundamento esgrimido en la Resolución Exenta N° 147104 de 31 de mayo de 2019 para rechazar la solicitud de regularización migratoria de la recurrente, radica en la no presentación dentro de plazo del certificado de antecedentes penales de su país de origen, debidamente apostillado, por cuanto la invocación de los artículos 15 N° 17, 16 N° 2 y 69, todos del Decreto Ley de Extranjería, ya no resulta procedente, por haber operado a su respecto el decaimiento de los actos administrativos que le sirven de fundamento.

En este orden de consideraciones, consta en autos que la actora acompañó el certificado de antecedentes penales de su país de origen debidamente apostillado, por lo que corresponde que la Administración pondere el valor de dicho instrumento conforme a derecho, en el contexto del procedimiento de regularización migratoria antes mencionado, el que deberá reabrirse a fin de continuar su tramitación hasta su término, conforme con el principio conclusivo que orienta la sustanciación de los procedimientos administrativos de acuerdo con el artículo 8 de la Ley N° 19.880.

Noveno: Que, en ese contexto jurídico, resulta que el acto impugnado es ilegal, por cuanto declara la validez de dos resoluciones respecto de las cuales se ha producido el decaimiento del acto administrativo, debido a la variación sustancial de las circunstancias de hecho tenidas a la vista al decretarlas. En cualquier caso, el acto censurado es contrario a derecho en lo que atañe a la Resolución Exenta N° 132 de 2011, desde que los efectos jurídicos de este acto administrativo se agotaron una vez que la recurrente salió del territorio nacional el año 2015, siendo irrelevante si el abandono del país lo fue de manera voluntaria o involuntaria.

Asimismo, el acto impugnado es arbitrario, toda vez que el plazo otorgado a la recurrente para acompañar el certificado de antecedentes penales de su país de origen es manifiestamente exiguo, siendo del caso añadir que la actora acompañó dicho instrumento, en los presentes autos, apareciendo datado el 10 de julio de 2019 y debidamente apostillado.

Décimo: Que las transgresiones constatadas vulneran la garantía de igualdad ante la ley, por cuanto la recurrida ha dado a la actora un trato diferenciado en relación a otros solicitantes, al declarar la vigencia e imperio de actos administrativos que han perdido su eficacia; y, por otro lado, ha otorgado un exiguo plazo a la protegida para acompañar antecedentes cuya obtención no resulta ágil ni expedita, por lo que se acogerá el recurso, pero no en los extremos decididos en el fallo en alzada, sino en la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de veintidós de abril de dos mil veinte, con declaración que la protección que se otorga a doña L.F.S.C. y a su hijo menor de edad, por medio de la presente acción constitucional, lo es para evitar su expulsión del territorio nacional mientras no se resuelva conforme a derecho su solicitud de regularización de acuerdo con la Resolución Exenta N° 1965 de 2018 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, debiendo esta última repartición tener como presentado, para todos los efectos legales, el certificado de antecedentes penales acompañado en estos autos, continuar con la tramitación de la solicitud hasta su término, y resolverla como en derecho corresponda.

Se previene que el Ministro señor Muñoz concurre al acuerdo, pero teniendo únicamente en consideración:

Primero: Que la legislación distingue entre las fases administrativas y jurisdiccionales de los procedimientos contencioso administrativos.

Por su parte, en relación con la primera etapa, la Ley 19.880 “establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado” (art. 1°). Regula igualmente en su Capítulo I lo relativo a las disposiciones generales, debiendo, en lo pertinente, atender a lo dispuesto en el artículo 8° que se reconoce el principio conclusivo, conforme al cual todo “procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”, que, por lo mismo se ve complementado en el inciso tercero del artículo 14, por el principio de inexcusabilidad, que ante la terminación de un procedimiento aún por causales extraordinarias corresponde dejar expresada esta circunstancia, disponiendo al efecto : “En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”.

Es relevante que la ley establezca como causal extraordinaria de término del procedimiento “la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento”, todo lo cual es complementado por el artículo 40, respecto de la conclusión del procedimiento, dispone que terminará normalmente por la “resolución final”, pero también por las causales extraordinarias de desistimiento, abandono y renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando no esté prohibida la renuncia, y también “producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes”, la que deberá ser declarada por resolución fundada. En este contexto el inciso quinto del artículo 41 dispone: “En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento”.

La ley regula la renuncia, el desistimiento y el abandono del procedimiento administrativo, en el entendido que todas estas causales recaen en los casos que aquél se inició por requerimiento del administrado. En tales circunstancias no es posible declarar el abandono en procedimientos iniciados de oficio por la Administración (art.42 y 43), se excluye igualmente esta declaración “cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento”.

En otro sentido es preciso destacar que el cumplimiento de los plazos en la ley 19.880 “u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos” (art. 23); fijándose los plazos máximos de respuesta y la posibilidad que el interesado solicite la certificación que la solicitud se encuentra en estado de resolverse, originando responsabilidad administrativa la “prolongación injustificada de la certificación” (art. 24); para hacer referencia expresa al silencio administrativo, de forma tal que los plazos “se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto de que se trate o se produzca su estimación o su desestimación en virtud del silencio administrativo” (art. 25); pudiendo ampliarse los plazos en que no se encuentre prohibido y que estén vigentes, lo que se podrá hacer de oficio o a petición de parte, sin exceder la mitad de los mismos y en “ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido” (art. 26), expresando perentoriamente en el artículo 27: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

Vinculado con lo anterior, se regula el silencio administrativo, en el artículo 64, desde el prisma positivo, en que se llega a acoger la solicitud del administrado, previa denuncia de esta circunstancia a la autoridad competente de resolver el requerimiento y transcurrido que sea el plazo de cinco días, oportunidad en que “la solicitud del interesado se entenderá aceptada” si no ha existido pronunciamiento de la autoridad. En el artículo 65 se desarrolla el silencio negativo, en que el requerimiento a la Administración se entiende rechazado, limitado a las peticiones de carácter patrimonial y que afecte los intereses fiscales o la Administración actúe de oficio, “cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política”. La consecuencia que los actos concluyan por aplicación del silencio positivo o negativo de la Administración, es que éstas circunstancias producirán los mismos efectos “que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva” (art. 66).

Por último, el artículo 54, inciso segundo ordena que interpuesta “la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional”, el cual volverá a computarse “desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”.

De esta forma, la fase administrativa de todo procedimiento, respecto a su sustanciación reposa, a lo menos, en los siguientes supuestos:

a.- Acción de oficio. Teniendo presente lo dispuesto respecto de la iniciación (art. 29) y la sustanciación (art. 34), pero especialmente derivado de los principios conclusivo (art. 8°) e inexcusabilidad (art. 14), el procedimiento está destinado a obtener que la Administración emita pronunciamiento sobre las materias que éste trata, emita una resolución final, razón por la que se dota a la Administración de acción de oficio en el procedimiento;

b.- A la Administración le vinculan los plazos y en especial el término máximo de respuesta, el que la ley establece para el procedimiento propiamente tal en seis meses (art. 27), desde la iniciación y hasta la decisión final, con la sola excepción, la que en todo caso deberá probarse, de caso fortuito o fuerza mayor;

c.- La demora injustificada por parte de la Administración da origen a responsabilidad, sin perjuicio de aplicar positiva o negativamente el silencio como causal de término del procedimiento.

d.- Se regula expresamente que “producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes” (arts. 14, inciso final y 40, inciso segundo).

e.- La iniciación del procedimiento tiene como efecto interrumpir cualquier plazo para ejercer acciones ante la autoridad jurisdiccional. Los plazos volverán a computarse (art. 54).

Segundo: Que en el Mensaje del Proyecto de Ley enviado por el Ejecutivo, se lee:

“2. Los plazos en el procedimiento administrativo.

“Por mucho que estén reguladas las etapas que lo componen, un procedimiento sin plazos, no funciona. En efecto, mediante los plazos se logra fijar un límite temporal a las distintas etapas o a los diferentes trámites por los que pasa un acto administrativo antes de surgir al mundo del derecho.”

“De ahí que el plazo sea definido como aquel espacio de tiempo que fija el ordenamiento jurídico para que un órgano de la administración ejerza sus potestades o para que un particular que se vincula con dichos órganos, ejerza sus derechos o cumpla sus obligaciones.”

“Mientras en el derecho privado prevalecen los plazos convencionales, en el derecho público los plazos son fijados por la ley o el reglamento.”

“Sin embargo, la inexistencia de una regulación del procedimiento administrativo ha llevado a que sea la doctrina y la jurisprudencia de la Contraloría General de la República las que definan los elementos centrales de los plazos para la Administración. Estos pueden sintetizarse en dos.”

“En primer lugar, se sostiene que para el cumplimiento de sus fines, la Administración no puede concebirse, en principio, como supeditada a un plazo determinado, más allá del cual la Administración se vería impedida de actuar.”

“Ello, se agrega, derivaría en un perjuicio del interés general, que exige que cada vez que las circunstancias lo hagan necesario, la Administración provea adecuada y oportunamente a la solución de las necesidades públicas.”

“De ahí que se concluya que requerida legalmente a prestar un servicio que la ley ha puesto a su cargo, la Administración no puede válidamente negarse a actuar, no otorgándolo a pretexto de que haya transcurrido el plazo dentro del cual debió responder al requerimiento de que fue objeto; en este caso, su obligación de actuar no puede encontrarse sujeta a prescripción.”

“En el derecho público, se sostiene, las obligaciones que se imponen a la Administración tienen relevancia colectiva y ello origina un interés general en su cumplimiento. De este modo, deben armonizarse la finalidad de los plazos y las consecuencias que involucra su incumplimiento.”

“En segundo lugar, lo anterior no significa que el incumplimiento de los plazos por parte de la Administración no produzca consecuencias jurídicas. La exigencia de un plazo tiene una finalidad conducente a la implantación de un buen orden administrativo. Luego, cada vez que la administración no cumpla una obligación dentro del plazo fijado, se atenta contra este buen orden.”

“Ambos elementos han permitido arribar a la conclusión de que la regla general es que la Administración no está sujeta a plazos para cumplir sus obligaciones, aún cuando la ley los fije determinadamente. Los actos de ejecución extemporánea de dichas obligaciones son, en consecuencia, válidos.”

“Esta regla tiene una excepción: los casos en que la ley contemple expresamente la “caducidad” como sanción al incumplimiento del plazo, o bien, que la ley establezca expresamente un mecanismo de sustitución de dicha sanción que determine el destino de la obligación incumplida.”

“De este modo, por regla general, el incumplimiento del plazo no tiene otra consecuencia que la de motivar la adopción de medidas correctivas y sancionatorias respecto de los funcionarios responsables de alterar dicho orden.”

“Pero no afecta la validez de los actos de ejecución extemporánea, toda vez que en el efectivo cumplimiento de las mismas existe un interés general comprometido, con prescindencia de su oportunidad.”

“Dicha visión de los plazos para la administración genera incerteza para las personas beneficiadas con una decisión que deba adoptar un órgano de la administración del Estado.”

“Si a esto se suma que muchos procedimientos no tienen plazo para dictar el acto terminal, o que no contemplan plazos para la emisión de los actos trámites que fundan o preparan dicha decisión, el panorama no es alentador.”

“Precisamente a solucionar estos problemas apunta el presente proyecto.” (Historia de la Ley 19.880, páginas 7 y 8 del Mensaje Presidencial).

Tercero: Que así las cosas, si bien el decaimiento de los actos de la Administración se produce en el contexto del demérito o pérdida de eficacia primero por desaparición sobreviniente de los presupuestos de hecho que ocasionan la imposibilidad de producir sus efectos, en que la substancia o contenido del acto pierde su eficacia, y en segundo lugar, producto de su falta de legitimidad por antijuricidad del acto también con posterioridad a su dictación, por alteración del ordenamiento jurídico sobre cuya base se dictó y que determina que, en el nuevo escenario, el acto sea ilegal o, a lo menos ilegítima. Así el profesor Enrique Sayagués Laso, caracteriza los motivos del decaimiento en: a) Por la desaparición de un presupuesto indispensable para la validez de un acto; b) Por la derogación del precepto legal en que se funda el acto, cuando dicha regla es indispensable para su vigencia, y c) Por modificación del régimen legal, en términos tales, que constituya un impedimento para el mantenimiento del acto, por lo que define esta causal como “la pérdida de eficacia que experimenta un acto administrativo por circunstancias supervivientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho, indispensable para su existencia” (Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Talleres Bianchi-Altuna, Montevideo, 1953, páginas 518 y 519, citado por Hugo A. Olguín Juárez, Extinción de los Actos Administrativos, Universidad de Chile, páginas 268 y 269).

Vinculado a lo anterior nuestro legislador hizo referencia que el procedimiento puede terminar tanto por “la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento” (art. 14) como por la “imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes” (art. 40), conceptos que están más bien referidos a circunstancias de hecho, como el fallecimiento de un solicitante de un derecho personalísimo o la destrucción del bien respecto del cual se solicita el pronunciamiento favorable de la Administración, pero que nada impide darle aplicación en relación a presupuesto de derecho, puesto que materialmente en tal caso la Administración tampoco podrá actuar.

Ante la claridad del precepto del artículo 27, que “el procedimiento no podrá exceder de 6 meses” de duración en su sustanciación, contado desde su iniciación y hasta la decisión final, como lo indicado por el Ejecutivo en su Mensaje, en orden a que el proyecto, precisamente, tiende a solucionar los problemas derivados de considerar que la Administración no le afectan los plazos y que solamente generan responsabilidades administrativas su incumplimiento, entre otros aspectos, deriva en que existe una imposibilidad material para continuar el procedimiento, en que la causa sobreviniente es el cumplimiento del plazo, deviniendo todo el actuar posterior en ineficaz por ilegalidad. Teniendo presente que dentro de los presupuestos de la institución en análisis, no se encuentra descartado que el antecedente de la ilegalidad esté previsto al momento de dictarse el acto, corresponde darle aplicación, en este caso en torno al procedimiento sustanciado. Resolverse en sentido contrario, la ley no habría solucionado lo que expresamente contempló entre sus objetivos.

Cuarto: Que al encontrarse el procedimiento sustanciado más de seis meses y materialmente paralizado por más de este plazo, corresponde declarar su imposibilidad material de continuarlo, de conformidad a lo previsto en el artículo 40 inciso segundo de la Ley 19.880.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante señor Lagos, quien estuvo por revocar la sentencia en alzada y rechazar el recurso de protección deducido, teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:

1°) Que la Resolución Exenta N° 147104 impugnada en estos autos, al igual que las Resoluciones Afectas N° 132 de 2011 y N° 62 de 2015, constituyen actos administrativos dictados por la autoridad competente, en los casos y en la forma señalados por la ley y se encuentran debidamente fundados, por lo que a su respecto rige la presunción de validez establecida en el artículo 3 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.

2°) Que lo anterior no importa dejar a la recurrente en la indefensión, toda vez que la validez e imperio de los señalados actos administrativos lo es sin perjuicio de los recursos que establece la ley para impugnar la decisión expulsiva de la Administración, en atención a que lo cuestionado en estos autos es una resolución del Departamento de Extranjería y Migración que rechazó la solicitud de regularización migratoria presentada por la recurrente, pero que no se refirió de manera primaria a la expulsión, sino solo tangencialmente, como una consecuencia directa y necesaria del rechazo de la solicitud de regularización.

3°) Que el artículo 84 del Decreto Ley de Extranjería establece que la medida de expulsión de los extranjeros será dispuesta por decreto supremo fundado, suscrito por el Ministro del Interior y, más adelante, el artículo 91 N° 7 expresa que corresponde al mencionado Ministerio aplicar las sanciones administrativas que correspondan a los infractores de las normas establecidas en el decreto ley.

4°) Que, en cuanto a los derechos del menor G.I.P.S, en concepto de quien disiente éstos no se ven vulnerados en los términos que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que la Administración no ha dispuesto, en caso alguno, la separación del niño de su madre, sino únicamente la expulsión de esta última conforme al derecho interno.

En ese contexto, y atendido que el Estado goza de la potestad discrecional para expulsar a los extranjeros que residen en su territorio, siempre, claro está, que se acredite la existencia de una infracción a la regulación normativa en materia de migración, la sola circunstancia de haber dado a luz la recurrente a un niño en nuestro país, no resulta suficiente para restringir el ejercicio de una atribución estatal legítima, cuya finalidad propende al bien común y no a los intereses particulares de quienes puedan verse afectados por las decisiones de la Administración.

Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Pierry y de la prevención y disidencia sus autores.

Rol Nº 50.696-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sra. Ángela Vivanco M., y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G., y Sr. Pedro Pierry A. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar con permiso y el Abogado Integrante Sr. Pierry por estar ausente. Santiago, 09 de septiembre de 2020.

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