Tribunal Constitucional dicta sentencia en requerimiento de inconstitucionalidad respecto de ciertas disposiciones del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería
En sentencia de fecha 29 de enero de 2021, el Tribunal Constitucional resolvió acoger parcialmente el requerimiento deducido, declarando que 7 disposiciones del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería son contrarias a la Constitución Política de la República y, por tanto, deben eliminarse de su texto.
El resto del Proyecto de Migración y Extranjería se mantiene intacto, restando su promulgación y publicación en el Diario Oficial.
Cabe señalar que la nueva Ley de Migración y Extranjería entrará en vigencia solo después de publicado el Reglamento de Migraciones dictado por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública.
La sentencia, de 101 páginas, que contiene todos los fundamentos, votos disidentes y votos particulares puede encontrarse haciendo clic aquí.
Índice
Disposiciones declaradas inconstitucionales
A continuación, tachadas, las 7 disposiciones declaradas como contrarias a la Constitución Política de la República, y que no formarán parte del texto de la nueva Ley de Migración y Extranjería.
Artículo 27, inciso segundo, en la frase “de bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los nacionales de un país en particular,”:
“Artículo 27.- Autorización previa o visa. No requerirá autorización previa o visa para el ingreso y estadía en Chile quien lo haga en calidad de titular de un permiso de permanencia transitoria.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso precedente, por motivos calificados de interés nacional, de bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los nacionales de un país en particular, o por motivos de reciprocidad internacional, se podrá exigir respecto de los nacionales de determinados países una autorización previa o visa otorgada por un consulado chileno en el exterior. El listado de países cuyos ciudadanos estarán sometidos a esta exigencia será fijada mediante decreto supremo firmado por los ministros del Interior y Seguridad Pública y de Relaciones Exteriores, previo informe del Servicio, del Consejo de Política Migratoria y de la Subsecretaría de Relaciones Exteriores.
Las razones de interés nacional indicadas en el inciso anterior en ningún caso autorizarán a establecer la visa consular a que hace referencia dicho inciso, de forma arbitraria o discriminatoria respecto de los nacionales de un país en particular.
En los casos previstos en el inciso anterior, las autoridades chilenas en el exterior o quienes las representen, podrán extender hasta por diez años la vigencia de la autorización previa o visa. Dicha autorización deberá señalar expresamente su vigencia y el número de ingresos al país a que da derecho durante dicho periodo. De omitirse la referencia al número de ingresos, se entenderá que la autorización los admite de manera ilimitada.
Con todo, el tiempo de estadía en el país no podrá exceder del plazo establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 48. Dicho plazo se contará desde la fecha del último ingreso al país.”.
Artículo 117, inciso octavo, en la frase “además, el empleador que sea sancionado reincidentemente en los términos del presente artículo podrá ser castigado con la prohibición de contratar con el estado por un periodo de hasta tres años”:
“Artículo 117.- Empleo de extranjeros sin autorización. Para efectos de las sanciones más abajo indicadas, los empleadores personas naturales o jurídicas que contraten a extranjeros que no estén en posesión de algún permiso de residencia o permanencia que los habilite para trabajar, o no se encuentren debidamente autorizados para ello, se clasificarán en micro, pequeña, mediana y gran empresa de acuerdo a lo establecido en el artículo 505 bis del Código del Trabajo.
Las micro empresas serán sancionadas con multa de una a veinte unidades tributarias mensuales.
Las pequeñas empresas serán sancionadas con multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales. Las medianas empresas serán sancionadas con multa de treinta a cien unidades tributarias mensuales. Las grandes empresas serán sancionadas con multa de setenta a doscientas unidades tributarias mensuales.
Las referidas multas se aplicarán por cada extranjero contratado en las condiciones señaladas en el inciso primero.
Las multas y sanciones que asuma el empleador serán sin perjuicio de su obligación de cumplir con todas las obligaciones laborales y de seguridad social que establezca la legislación.
En caso de reincidencia en el período de dos años, contado desde la aplicación de la respectiva sanción, será castigado con aplicación de la multa en su valor máximo según lo indicado en el artículo 123. Además, el empleador que sea sancionado reincidentemente en los términos del presente artículo podrá ser castigado con la prohibición de contratar con el Estado por un periodo de hasta 3 años.
Los extranjeros que trabajaren sin autorización conforme a lo dispuesto en el inciso primero, no serán sancionados por éste hecho en caso de que efectuaren en contra de su empleador, denuncias por incumplimiento de la legislación migratoria, laboral o de cualquier otra naturaleza ante el Servicio, la Dirección del Trabajo, Tribunales de Justicia o cualquier otro órgano de la Administración del Estado.”
Artículo 132, íntegramente:
“Artículo 132.- Retorno asistido de niños, niñas y adolescentes. Los niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados y que no cuenten con la autorización del artículo 28 no podrán ser expulsados. Sin perjuicio de ello, podrán ser sujetos a un procedimiento de retorno asistido al país del cual son nacionales, coordinado por la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes. Las condiciones bajo las cuales se implementará dicho procedimiento serán establecidas en el reglamento.
La decisión de retorno asistido, así como el procedimiento mismo, se realizará privilegiando el interés superior del niño, niña o adolescente y su situación de vulnerabilidad, con pleno respeto a sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y en tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Este procedimiento deberá iniciarse en el plazo más breve posible, que en ningún caso podrá superar los tres meses desde el ingreso del niño, niña o adolescente no acompañado al territorio nacional.
El procedimiento de retorno asistido regulado en el reglamento se sujetará a los principios de interés superior del niño, derecho a ser oído, no devolución y demás principios aplicables.
Se le informará al niño, niña o adolescente de su situación y derechos, de los servicios a los que tiene acceso y del procedimiento de retorno al que será sometido, así como del lugar y condiciones en que se mantendrá en el país mientras no se realice el retorno.
Se notificará al consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente, de su ubicación y condiciones.
Asimismo, se promoverá la búsqueda de familiares adultos, tanto en el territorio nacional, como en su país de origen, en coordinación con el consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente.
El retorno asistido sólo podrá suspenderse por razones de fuerza mayor y deberá reanudarse una vez que dicha causa haya sido superada.
Los niños, niñas y adolescentes no acompañados o autorizados quedarán bajo la tuición de la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes mientras dura el procedimiento de retorno asistido. No podrá privarse de libertad a extranjeros niños, niñas y adolescentes para hacer efectiva esta medida.”
Artículo 135, inciso primero en la frase “por un plazo que no puede ser superior a setenta y dos horas”, e inciso final en la frase “el afectado por una medida de expulsión que se encuentre privado de libertad conforme a las disposiciones de este artículo será dejado en libertad si la expulsión no se materializa una vez transcurridas setenta y dos horas desde el inicio de la privación de libertad. Posteriormente”:
“Artículo 135.- Ejecución de la medida de expulsión. Una vez que se encuentre a firme y ejecutoriada la resolución que ordena la expulsión, se podrá someter al afectado a restricciones y privaciones de libertad por un plazo que no puede ser superior a setenta y dos horas. Esta medida sólo podrá practicarse en el domicilio del afectado o en dependencias de la Policía, dando cumplimiento a los estándares sanitarios y de habitabilidad adecuados habilitadas especialmente al efecto, separados entre hombres y mujeres e independientes de las instalaciones destinadas a personas detenidas por otras causas legales y dando cumplimiento a los estándares de salud, higiene y habitabilidad que establecerá el reglamento. En ningún caso se aplicará esta medida a niños, niñas o adolescentes.
En todo caso, el afectado por una medida de expulsión que se encuentre privado de libertad conforme a las disposiciones de este artículo será dejado en libertad si la expulsión no se materializa una vez transcurridas setenta y dos horas desde el inicio de la privación de libertad. Posteriormente, el afectado podrá ser privado de libertad únicamente para hacer efectiva la expulsión por un plazo máximo de cuarenta y ocho horas.”
Artículo 137, inciso cuarto, en la frase “, podrá ser de hasta treinta años”:
“Artículo 137.- Disposición de prohibición de ingreso. La medida de prohibición de ingreso podrá disponerse por un plazo determinado y será formalizada mediante resolución exenta del Director Nacional del Servicio. Estas prohibiciones podrán ser suspendidas o revocadas de oficio o a petición de parte.
La determinación del plazo de prohibición de ingreso se fijará de conformidad a las siguientes reglas:
1. El plazo podrá ser de hasta veinticinco años, en caso de incurrir el afectado en las causales 1 o 5 del artículo 32.
2. El plazo podrá ser de hasta veinte años si el afectado incurriere en las causales del número 6 del artículo 32 o del número 1 del artículo 33, en este último caso en lo que se refiera a crímenes, así como en los demás procedimientos en que la causal invocada correspondiere a actos calificados por la ley chilena como crimen.
3. El plazo podrá ser de hasta diez años si el afectado incurriere en la causal del número 1 del artículo 33, en lo que se refiera a simples delitos, así como en los demás procedimientos en que la causal invocada correspondiere a actos calificados por la ley chilena como simple delito o en que el afectado cometiera infracciones migratorias valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona.
4. Los plazos de prohibición de ingreso por infracciones a las normas de la presente ley y su reglamento y que no constituyan conforme a la ley chilena crimen o simple delito, no podrán exceder del plazo de cinco años, sin perjuicio de lo establecido en los numerales precedentes.
5. El plazo mínimo de prohibición de ingreso será de tres años.
Para la fijación del plazo de prohibición de ingreso, el Servicio ponderará respecto del extranjero afectado las circunstancias señaladas en el artículo 128.
La prohibición de ingreso que fije el Subsecretario del Interior, conforme a lo dispuesto en el artículo 133, podrá ser de hasta treinta años.
El Subsecretario del Interior podrá autorizar el ingreso al país de personas afectas a estas prohibiciones, por una sola vez o de forma indefinida, mediante resolución exenta debidamente fundada, que justifique tal medida.
El Servicio deberá mantener en el Registro Nacional de Extranjeros las prohibiciones de ingreso y las expulsiones que se encuentren vigentes, información que estará permanentemente a disposición de la Subsecretaría del Interior, de la Policía y Carabineros de Chile, así como de los consulados y embajadas chilenas a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sus funcionarios se abstengan de otorgar autorizaciones previas de ingreso o visas, o permisos de residencia oficial a quienes figuren en dicho Registro. En caso de que se otorgaren, prevalecerá la medida de expulsión o prohibición de ingreso.”
Artículo 175, inciso primero, parte final, e inciso segundo, y:
“Artículo 175.- Del avecindamiento. Para efectos de ejercer el derecho de sufragio de acuerdo a lo señalado por el artículo 14 de la Constitución Política de la República, el avecindamiento se contabilizará desde que el extranjero obtiene un permiso de residencia temporal. La pérdida de la categoría migratoria de residente pondrá término al periodo de avecindamiento y ocasionará la pérdida de todo el tiempo transcurrido hasta esa fecha para los efectos de este artículo. Lo anterior es sin perjuicio que, en caso de obtener un permiso de residencia con posterioridad, se comience a contabilizar un nuevo periodo de avecindamiento para estos efectos.
Para los efectos de este artículo, se excluye la subcategoría de trabajadores de temporada señalada en el número 4 del inciso tercero del artículo 68 inciso segundo del artículo 70.”
Artículo 176 N° 16, íntegramente, que intercala en el decreto ley n° 321, de 1925, que establece la libertad condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad, un artículo 2° bis, nuevo:
Artículo 176.- Modificaciones de otras normas.
16. Intercálase en el decreto ley N° 321, de 1925, que establece la libertad condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad, el siguiente artículo 2° bis, nuevo:
“Artículo 2° bis.- Los extranjeros condenados a penas de presidio y reclusión mayores, que postulen y califiquen para la concesión del beneficio de libertad condicional, serán expulsados del territorio nacional, manteniéndose la internación del condenado hasta la ejecución de la misma, a menos que, fundadamente, se establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta medida, según lo determine un informe técnico evacuado por el Servicio Nacional de Migraciones al tenor del artículo 129 de la ley de migración y extranjería.
La Comisión de Libertad Condicional deberá decidir sobre el asunto, oficiando por el medio más expedito posible al Servicio Nacional de Migraciones y a la Policía de Investigaciones de Chile para que ésta última ejecute la medida dentro de un plazo máximo de treinta días corridos.
Los extranjeros así expulsados no estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 6° y no podrán regresar al territorio nacional en un plazo de hasta veinte años. Si infringieren esta última disposición dentro del plazo de diez años, deberán cumplir el saldo de la pena privativa de libertad originalmente impuesta.”.
