En fallo dividido, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago acogió el pasado 21 de marzo de 2024, recurso de protección (Rol N° 13.042-2023) presentado en favor de ciudadanos cubanos, luego de que el Consulado de Chile en La Habana decidiera rechazar sus solicitudes de permanencia transitoria (turismo) por no haber acreditado poseer recursos económicos propios.

De acuerdo a los sentenciadores, la decisión de la autoridad consular, de rechazar las solicitudes por no poseer recursos económicos propios, resulta ilegal y arbitraria, por cuanto no aplicó correctamente la normativa sobre la materia y exigió requisitos adicionales no previstos en la ley, sin contar con la debida fundamentación a que se encuentra obligada, y el único fundamento de su decisión se basa en la falta de acreditación de un requisito que no se encuentra previsto en la ley ni el reglamento. Dicha conducta vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley contenida en el numeral segundo del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto con su actuar la autoridad ha discriminado a los solicitantes en la tramitación de su permiso transitorio, al exigirle requisitos adicionales que no solicitan en casos similares.

La Corte acogió el recurso de protección en los siguientes términos:

“Tercero: Que previamente es necesario hacer presente que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio. Se trata de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Cuarto: Que, como se desprende de lo señalado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas en el artículo 20 de la Constitución Política, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. Quinto: Que el acto considerado por la recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a las Resoluciones Exentas N° 446/2023 y 447/2023, ambas de 12 de junio de 2023, del Consulado chileno en La Habana, Cuba, que rechazaron las solicitudes de permanencia transitoria de los recurrentes, por no acreditar solvencia económica propia. Para resolver, se debe tener presente el marco normativo aplicable a la presente acción cautelar. Así, el artículo 3° inciso 3° de la Ley N°21.325 dispone que corresponde al Estado decidir a quién ha de admitir en su territorio. A todo extranjero que solicite el ingreso o permiso de residencia en el país se asegurará la aplicación de un procedimiento racional y justo para la aprobación o rechazo de su solicitud, el que se efectuará bajo criterios de admisión no discriminatoria.

El artículo 26 de la citada ley dispone: “Categorías de ingreso. A los extranjeros se les podrá autorizar el ingreso a Chile como titular de permiso de permanencia transitoria, o como residente oficial, temporal o definitivo”.

Por su parte, el artículo 36 indica: “Procedimiento. El procedimiento para acceder a los permisos de residencia o permanencia, incluyendo datos, documentos y plazos en que se deben presentar, así como los requisitos específicos para su obtención, serán establecidos en esta ley y su reglamento”.

El artículo 47 define la permanencia transitoria como “el permiso otorgado por el Servicio a los extranjeros que ingresan al país sin intenciones de establecerse en él, que los autoriza a permanecer en territorio nacional por un periodo limitado”.

Por su parte, el Decreto Supremo N°296, que aprueba el Reglamento de la Ley N°21.325, de Migración y Extranjería, en su artículo 73 dispone: “Todo extranjero que ingrese al país en calidad de titular de permanencia transitoria además de cumplir con los requisitos correspondientes a la respectiva subcategoría migratoria, deberá acreditar ante la autoridad contralora contar con los medios lícitos de subsistencia que permitan su permanencia en el país durante el periodo de vigencia de su permiso, así como también la de las personas sujetas a su dependencia que lo acompañaren.

Lo anterior, conforme al monto que fije el Servicio mediante resolución, la cual deberá ser dictada al menos anualmente. En cualquier caso, dicho monto no podrá ser superior al promedio de gasto diario individual según motivo del viaje, correspondiente al año inmediatamente anterior, informado por la Subsecretaría de Turismo”.

Luego, el artículo 83 del citado Reglamento dispone: “Serán requisitos para el otorgamiento de visa o autorización previa para el ingreso en calidad de titular de un permiso de permanencia transitoria, la acreditación de los medios económicos referidos en el artículo 73 del presente reglamento, como así mismo contar con un pasaje que permita su egreso del territorio nacional en una fecha anterior a la del vencimiento del permiso de que se trate, sin perjuicio de las facultades que, a su respecto, posee el Servicio y la autoridad contralora para exigir dicho cumplimiento una vez que este se presente en frontera.

En los casos en que la visa o autorización previa permita más de un ingreso al país, será deber de la autoridad contralora en frontera, previo a autorizar cada eventual ingreso, exigir la presentación del señalado pasaje en cada uno de ellos.

Con todo, no se exigirá pasaje de retorno o reserva hotelera a los tripulantes de naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre, cuando el permiso de permanencia transitoria que detenten guarde relación con dicha actividad.

Asimismo, el Consulado deberá, en situaciones que permitan presumirlo, verificar que el solicitante de visa no posea un propósito migratorio o de residencia, distinto del que declara, para lo cual podrá entrevistar al solicitante y requerir antecedentes adicionales que descarten dicha motivación. Igualmente, podrá exigir la presentación de un certificado de antecedentes penales, tanto de su país de origen como de residencia.

En caso que el extranjero no acredite el cumplimiento de la totalidad de los requisitos señalados en la presente norma o cuente con alguna prohibición de ingreso al país, conforme al artículo 29 del presente reglamento, el Cónsul deberá rechazar la solicitud de visa, mediante acto administrativo, expresando con precisión los fundamentos de hecho y de derecho de la misma”.

Sexto: Que ambas Resoluciones Exentas -N° 446/2023 y 447/2023-, son idénticas, reproducen los artículos 85 y 83 inciso final del Reglamento de la Ley de Migraciones y entregan el mismo fundamento en el considerando 4°: “Que, tras un análisis de los antecedentes y de consultar a los organismos y dependencias competentes, en concepto de esta Sección Consular de la Embajada de Chile en Cuba, corresponde rechazar la presente solicitud de visa de permanencia transitoria por no acreditar solvencia económica propia suficiente DL 296 Art. 73 que le permita su permanencia en el país”; por lo que resuelve rechazar las solicitudes de permanencia transitoria presentada por los recurrentes “por los argumentos expuestos en la parte considerativa del presente acto administrativo”, es decir, por no acreditar solvencia económica propia suficiente que le permita su permanencia en el país.

Séptimo: Que de lo dicho se advierte que la decisión de la autoridad que rechazó las solicitudes de permanencia transitoria de los recurrentes resulta ilegal, por cuanto el único fundamento para su negativa fue por no acreditar solvencia económica “propia”, requisito que, conforme al tenor de los artículos 73 y 83 del Reglamento de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, no se exige para acceder al permiso solicitado, sino que, la norma que fue invocada por la autoridad –artículo 73- exige acreditar ante la autoridad contralora “contar con los medios lícitos de subsistencia que permitan su permanencia en el país durante el periodo de vigencia de su permiso”, mientras que el artículo 83 se exige la acreditación de los medios económicos referidos en el artículo 73. Es decir, ambas normas reglamentarias exigen al solicitante contar con solvencia económica que le permitan subsistir en el país durante el permiso temporal.

Luego, lo indicado en el informe por la recurrida, en orden a la exigencia de acreditación de ingresos económicos propios con las tres últimas liquidaciones de sueldo y/o cartolas con movimiento bancario, no es un requisito establecido en la Ley N°21.325 ni en el Reglamento de la Ley de Extranjería.

Pues bien, habiendo acreditado los solicitantes que son padres en común de un extranjero que reside en el país permanencia definitiva concedida el 21 de marzo de 2018, conforme Resolución Exenta N°106.002; descendiente que además hizo dos declaraciones juradas de expensas, para cada uno de sus padres, que aportó liquidaciones de sueldo y cartolas de cotizaciones previsionales de la época en que sus padres realizaron la solicitud de permiso transitorio; la autoridad migratoria debió analizar el mérito de dichos antecedentes para resolver las solicitudes de visa de permanencia transitoria de ingreso múltiple.

Por consiguiente, la decisión de la autoridad recurrida resulta ilegal y arbitraria, por cuanto no aplicó correctamente la normativa sobre la materia y exigió requisitos adicionales no previstos en la ley, sin contar con la debida fundamentación a que se encuentra obligada, sino que, el único fundamento de su decisión se basa en la falta de acreditación de un requisito, que como se ha señalado, no se encuentra previsto en la ley ni el reglamento.

Octavo: Que a mayor abundamiento, cabe indicar que los actos administrativos no consideraron lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley N°21.325, que dispone: “Criterios de otorgamiento. El permiso de residencia temporal se podrá conceder a quienes acrediten tener vínculos de familia con chilenos o con residentes definitivos (…)”, siendo este último caso el de los recurrentes.

Tampoco se tuvo en cuenta por la autoridad migratoria que ambos solicitantes indicaron como fundamento de la solicitud visitar a su hijo, nuera y su nieta, desatendiendo lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley N°20.420, que reconoce el que familia es el núcleo fundamental de la sociedad y la primera encargada de brindar protección a los niños, niñas y adolescentes, de su cuidado y su educación. Tal como dispone, además, la Constitución Política de la República en su artículo 1° inciso final al prescribir que es deber del Estado dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta.

Noveno: Que conforme a lo antes dicho, las Resoluciones Exentas N° 446/2023 y 447/2023, ambas de 12 de junio de 2023, del Consulado chileno en La Habana, Cuba, que han sido impugnadas, vulneran la garantía constitucional de igualdad ante la ley contenida en el numeral segundo del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto con su actuar la autoridad migratoria ha discriminado a los solicitantes en la tramitación de su permiso transitorio, al exigirle requisitos adicionales que no solicitan en casos similares, por lo que será acogida la presente acción en los términos que se dirán en lo resolutivo, adoptando las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar debida protección a la garantía fundamental vulnerada.

Por estas consideraciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte sobre la materia, se acoge el recurso de protección interpuesto a favor de E.R.R.M. y M.d.l.A.M.Q., dejándose sin efecto las Resoluciones Exentas N° 446/2023 y 447/2023, ambas de 12 de junio de 2023, del Consulado chileno en La Habana, Cuba, que rechazaron la visa de permanencia transitoria de ingreso múltiple de los solicitantes extranjeros indicados; debiendo la autoridad de extranjería en el plazo de 60 días, efectuar un nuevo análisis de los antecedentes de los requirentes de visado temporal, sin exigir la acreditación de solvencia económica propia y, además, considerar, para adoptar su decisión, que aquéllos son padres de un residente definitivo en Chile.”.

La decisión de la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago fue acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Book Reyes, quien estuvo por rechazar el recurso de protección por los siguientes fundamentos:

1°.- Que para ser concedida una solicitud de residencia transitoria de ingreso múltiple, los solicitantes deben cumplir y acreditar los requisitos exigidos por la ley y la autoridad migratoria, entre ellos, contar con los medios lícitos de subsistencia que permitan su permanencia en el país durante el periodo de vigencia de su permiso, tal como dispone el artículo 73 de Reglamento de Extranjería.

2°.- Que la autoridad recurrida actuando dentro de sus facultades legales y en el ámbito de su competencia, dictó las resoluciones exentas impugnadas, rechazando las solicitudes por no acreditar los solicitantes los medios de subsistencia propia para permanecer temporalmente en el país, tal como se lee en el considerando 4° de los actos administrativos en cuestión, por lo cual no existe ilegalidad o arbitrariedad.

3°.- Que al no haber dado cumplimiento los solicitantes a los requisitos exigidos para acceder a su solicitud de visado, no existe ilegalidad alguna en el procedimiento administrativo ni en la dictación del acto terminal.

4°.- Que por otra parte, se debe recordar que la presente acción cautelar tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales. Sin embargo, los hechos descritos en el recurso y, en particular sus peticiones, exceden las materias que deben ser conocidas por esta vía, atendida su naturaleza cautelar, teniendo presente que la controversia existente no dice relación con derechos indubitados o preexistentes que deban ser protegidos, sino que se cuestiona el mérito de la decisión de rechazar las solicitudes de residencia transitoria de ingreso múltiple. Es decir, tal como señala la recurrida en su informe, el solo hecho de presentar una solicitud de visa no implica que el solicitante adquiera el derecho a obtener tal permiso para permanecer en Chile, sino que, debe cumplir con los requisitos legales y obtener la posterior autorización por parte de la autoridad competente.

5°.- Que, por ende, no existiendo un derecho indubitado del recurrente que pueda ser tutelado por esta vía, esta disidente estima que existe medida ninguna que adoptar al respecto.

Protección-13.042-2023.

Deja tus comentarios