En fallo dividido, la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Arica rechazó recurso de amparo (causa rol 38-2020) presentado en contra de la Intendencia de Arica y Parinacota por haber decretado la expulsión de ciudadano cubano que habría ingresado por paso no habilitado a Chile.

La sentencia sostiene que debe distinguirse entre lo que es la acción penal por el delito de ingreso ilegal al país, de la facultad meramente administrativa de expulsión a las personas que no cuenten con un ingreso regular. 

En opinión de la Ministra María Verónica Quiroz Fuenzalida y el abogado (i) Ricardo Oñate Vera, “el reglamento respectivo permite esta segunda posibilidad, que es independiente de la acción penal, y por lo tanto no se ha incurrido en ninguna ilegalidad al proceder a expulsar a quienes no demuestran haber cumplido las exigencias que el Estado impone a los extranjeros para entrar legalmente al territorio nacional. Tanto más, si los extranjeros reconocen haber ingresado por un paso no habilitado; no requiriendo previamente una condena penal por el ingreso ilegal al tratarse de facultades del orden administrativo del propio órgano recurrido.”.

Antecedentes de hecho y fundamentos de derecho del recurso

Compareció el abogado don V.E.R.O., en favor de O.K.S., ciudadano cubano, pasaporte N° XXXXX, domiciliado para estos efectos en calle Chacabuco Nº XXX comuna de Copiapó, quien interpuso recurso de amparo en contra de la Intendencia Regional de Arica y Parinacota, por dictar la Resolución Exenta N°2.290/2.169 de 16 de abril de 2019, que ordenó la expulsión del amparado del territorio nacional, conculcando su garantía constitucional consagrada en el numeral 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que el recurrente ingresó a Chile por un paso no habilitado eludiendo los controles fronterizos. Añade que la recurrida emitió el decreto de expulsión, cuyo fundamento radica sólo en haber ingresado de forma clandestina a Chile.

Sostiene que la resolución que ordena la expulsión es arbitraria e ilegal y en la medida que se pretende implementar y desproporcionada.

Previas citas de derecho y jurisprudencia, estima que el acto es ilegal, que no se dictó condena penal en el proceso penal iniciado por la recurrida, que, además, no contiene una debida fundamentación fáctica a la luz de las Ley N° 19.880, pide sea acogido el recurso y se le brinde amparo al extranjero, ordenando dejar sin efecto la Resolución dictada por la Intendencia Regional de Arica y Parinacota que ordenó su expulsión del territorio nacional.

Informe evacuado por la Intendencia de Arica y Parinacota

Informó la Intendencia recurrida, detallando que según antecedentes de Informe N° 958 de 8 de marzo de 2019, que el amparado fue detectado por personal de la Cuarta Comisaría de Carabineros de Chacalluta, ingresando por un paso no habilitado y eludiendo todos los controles migratorios, por el sector de la línea férrea, sector los militares. De lo anterior se dio cuenta a la Prefectura de Extranjería y Policía Internacional de Arica y Parinacota.

Indica que la recurrida el 3 de abril de 2019, presentó una denuncia del hecho antes descrito, ante la Fiscalía de Arica y, posteriormente el desistimiento de la acción. Luego, considerando el hecho denunciado y demás antecedentes tenidos a la vista, dictó el 16 de abril de 2019 la Resolución N° 2.290/2.169, que ordena la expulsión del amparado, en razón de su ingreso clandestino al país.

Expone que el acto administrativo que dispuso la expulsión del amparado, se funda en su ingreso clandestino, eludiendo el control migratorio respectivo, lo cual está dentro de sus atribuciones legales conforme lo disponen 69 y 78 del Decreto Ley N° 1.094, de 1975, en relación con los artículos 146 y 148 de su Reglamento.

Asimismo, sostiene que la Intendencia siguió el procedimiento establecido en la Ley, se presentó la respectiva denuncia del hecho ante la Fiscalía y el posterior desistimiento.

Niega arbitrariedad en la resolución pronunciada al fundarse en norma legal expresa, agregando que el derecho de expulsar emana de la soberanía del Estado, y, a su juicio, no se requiere de condena por ingreso ilegal al tratarse de facultades administrativas de la recurrida, pidiendo rechazar el recurso por las consideraciones jurídicas que latamente expone.

Considerandos y decisión de la Corte

PRIMERO: Que, de conformidad con el artículo 21 de la Constitución Política de la República, el recurso de amparo puede ser deducido a favor de toda persona que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, a fin de que se guarden las formalidades legales y se adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

SEGUNDO: Que, en cuanto a los hechos, consta en la carpeta electrónica el decreto de expulsión en cuestión, motivado por el ingreso clandestino del recurrente, por el que se ha ordenado por la autoridad su expulsión del país.

TERCERO: Que, hay que distinguir lo que es la acción penal por el delito de ingreso ilegal al país, de la facultad meramente administrativa de expulsión a las personas que no cuenten con un ingreso regular. El reglamento respectivo permite esta segunda posibilidad, que es independiente de la acción penal, y por lo tanto no se ha incurrido en ninguna ilegalidad al proceder a expulsar a quienes no demuestran haber cumplido las exigencias que el Estado impone a los extranjeros para entrar legalmente al territorio nacional. Tanto más, si los extranjeros reconocen haber ingresado por un paso no habilitado; no requiriendo previamente una condena penal por el ingreso ilegal al tratarse de facultades del orden administrativo del propio órgano recurrido.

CUARTO: Que, a mayor abundamiento el artículo 17 del D.L. N° 1.094, así como la letra g) del artículo 2 de la Ley N° 19.175, establecen la procedencia de la expulsión en los casos de ingreso clandestino, y que dicha atribución es ejercida, como lo señalan los mencionados cuerpos legales, por el Intendente Regional, por lo que la resolución atacada en esta sede ha sido dictada por autoridad competente, en uso de sus facultades legales y debidamente fundamentada, razón por la que, no existe la vulneración de derechos denunciada respecto del amparado, dado que admitió haber ingresado clandestinamente al país.

Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas y lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se declara:

Que se RECHAZA el recurso de amparo deducido por el abogado V.E.R.O., en favor de O.K.S.

Acordada con el voto en contra de la Ministra doña Claudia Arenas González, quien estuvo por acoger la presente acción constitucional, en atención a los siguientes fundamentos:

1.- Que, con el mérito de los antecedentes que sirven de sustento al informe de la recurrida, se advierte que el amparado ingresó de manera clandestina a Chile y la recurrida reconoció que en virtud de lo dispuesto en el artículo 78 del Decreto Ley N°1094, presentó una denuncia del hecho ante la Fiscalía Local de Arica y Parinacota, desistiéndose posteriormente de la acción.

2.- Que, del análisis de los antecedentes, en la especie, no concurren los supuestos del artículo 146 en relación al 158 del Decreto 597 de 1984 que Establece el Reglamento de Extranjería, y que faculta a la autoridad administrativa para decretar la expulsión de personas que ingresen clandestinamente al país.

3.- Que, a ello se suma la circunstancia que, como en la especie, la recurrida ejerció primeramente la acción penal, de la que se desistió para luego dictar el decreto de expulsión, con las falencias ya anotadas en el considerando anterior, sin fundarlo de manera alguna en términos que, a lo menos, hiciera coherente tales actuaciones aparentemente contradictorias, a lo que se encontraba obligada conforme a lo dispuesto en inciso segundo del artículo 11 de la Ley N°19.880.

4.- Que, en virtud de lo indicado en los considerandos anteriores, la Intendencia no tenía facultades legales para decretar la expulsión del amparado, por lo cual dicho acto administrativo, afecta su garantía constitucional establecida en el N°7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

5.- Que, así como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema (Rol 21.915-16, 6.462-18, 6.463-18 y 6.473-18 y 71.923-20), la resolución recurrida igualmente se torna ilegal, si la misma presenta como única motivación fáctica el ingreso clandestino al territorio, el cual, no fue eficazmente investigado por las autoridades llamadas por ley a hacerlo con el objeto de establecer su efectiva ocurrencia, y que pese a ello, se le invoca en un acto administrativo de grave trascendencia, lo que ilustra sobre la desproporcionalidad de la medida, desconociéndose el resto de los elementos que deben ponderarse en este tipo de asuntos.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 38-2021 Amparo.

Imagen destacada: poderjudicialtv.cl

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