Recientemente se ha producido un cambio de criterio en la mayoría de las Cortes de Apelaciones del país respecto a la resolución de recursos de protección presentados por la demora del Servicio Nacional de Migraciones en dar una respuesta a los solicitantes de Residencia Definitiva.

Lo anterior, como consecuencia de un fallo de la Corte Suprema dictado el pasado 20 de marzo de 2023 (Rol 115.064-2022).

En la sentencia se indica que dada la proliferación de recursos de protección por hechos similares, esto es, por la demora en la resolución de solicitudes de residencia definitiva, la Corte Suprema realizó un acabado estudio de la normativa que regula la materia y del estado actual en que se desenvuelve esta discusión.

La Corte Suprema indica que lo primero que debe precisarse es que, existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N° 1.094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N° 21.325 y al Decreto Supremo N° 296 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma.

Este cambio de legislación se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando sus permisos de residencia definitiva, y que dice relación con la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso.

El artículo 43 de la Ley N° 21.325, en su inciso final, establece que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud. 

Por ende, la Corte concluye que, si la nueva ley ha contemplado una norma específica, que determina la mantención de la vigencia de la cédula, de pleno derecho, mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria del extranjero, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de 6 meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que los extranjeros estén impedidos de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.

Evidentemente, la conclusión antes dicha, se refiere a un extranjero en situación regular en el país.

En relación a la posibilidad de ingreso y egreso de Chile, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 establece que: “No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento. Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

De acuerdo a la sentencia, este precepto, viene a corroborar lo razonado en los motivos precedentes, en cuanto a que, no ha quedado demostrado que los solicitantes de un permiso de residencia definitiva sufran alguna vulneración en sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República y amparados por la acción de protección, por el mero hecho de no existir pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva.

Así las cosas, la Corte Suprema señala que no existe discusión acerca del hecho que los extranjeros tramitando un permiso de residencia definitiva y cuenten con el certificado de residencia definitiva en trámite se encuentren en situación migratoria regular, sin que exista una orden de expulsión u otra similar en su contra.

En cuanto a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N° 19.880 por haber transcurrido más de 6 meses sin que el Servicio recurrido haya emitido un pronunciamiento, la Corte Suprema indica que el plazo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios (¿Cuál es un plazo razonable para la Corte Suprema? Lo desconocemos).

La Corte Suprema no deja de advertir, que tal como lo señala el Servicio en sus informes, existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N° 21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido. Sin embargo, atendido el principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, es que la Corte ordenó que la sentencia sea puesta en conocimiento del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deberán distribuirlo entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

Algunas Cortes, como la de Santiago, incluso están declarando como inadmisibles los recursos presentados por la demora en la respuesta a solicitudes de Residencia Definitiva por carecer de toda oportunidad y pertinencia la emisión de pronunciamiento, ya que basadas en la sentencia de la Corte Suprema no existiría vulneración a los derechos fundamentales.

En conclusión, si bien, claramente se vulnera la Ley 19.880, por la demora en la respuesta de solicitudes de residencia definitiva, y la Corte Suprema así lo confirma, para el máximo Tribunal la demora ya no es suficiente para acoger los recursos, ya que con el Certificado de Residencia Definitiva en Trámite no se vulnerarían los derechos fundamentales de los solicitantes, mismo criterio que han comenzado a adoptar las Cortes de Apelaciones, salvo algunas excepciones.

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